Yabancı bir yatırımcıyla ortaklık kurmak, çoğu işletme için büyümenin, sermayeye ve yeni pazarlara erişmenin en hızlı yoludur; ancak ilişki gerildiğinde, "Bu anlaşmazlığı nerede, hangi hukuka göre ve şirketimi yıpratmadan nasıl çözeceğim?" sorusu hayati hâle gelir. Bursa merkezli Karadayı Hukuk & Arabuluculuk olarak, yabancı ortağıyla hisse devri, kâr dağıtımı veya ortaklıktan çıkma konusunda anlaşmazlığa düşen pek çok şirket sahibinin bu kaygısını paylaşıyoruz. İyi haber şu: bu tür uyuşmazlıklar çoğu zaman tahkim yoluyla, mahkemeye kıyasla daha hızlı, daha gizli ve uluslararası alanda icra edilebilir biçimde çözülebilir. Bu yazıda, yabancı ortaklı şirketlerde sık görülen hisse ve yatırım uyuşmazlıklarını, ticari tahkim ile yatırım tahkimi arasındaki kritik farkı ve yatırımınızı korumak için atmanız gereken adımları sade bir dille ele alıyoruz.
Yabancı ortaklı şirketlerde tipik uyuşmazlıklar
Yabancı yatırımcı ile yerel ortak arasındaki anlaşmazlıkların büyük kısmı, ortaklığın temel ekonomik dengelerine ilişkindir. En sık karşılaşılanlar arasında şunlar vardır: kâr dağıtımının haksız biçimde engellenmesi veya geciktirilmesi; hisse devri (pay devri) sırasında değerleme, önalım (ön alım hakkı) ve onay şartlarına ilişkin uyuşmazlıklar; ortaklıktan çıkma veya çıkarılma koşulları; yönetim kontrolü, imza yetkileri ve veto haklarının kullanımı; sermaye artırımında pay oranının sulandırılması; ve şirket değerinin hesaplanmasında kullanılacak yöntem. Bu uyuşmazlıkların temelinde çoğu zaman pay sahipleri sözleşmesi (hissedarlar / ortaklık sözleşmesi) ile esas sözleşme arasındaki boşluklar veya çelişkiler yatar. Türk hukukunda anonim ve limited şirketlere ilişkin temel kurallar 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nda düzenlenmiş olup, taraflar bu emredici çerçeveye aykırı olmamak kaydıyla aralarındaki ilişkiyi sözleşmeyle ayrıntılı biçimde şekillendirebilir.
Ticari tahkim ile yatırım tahkimi (ICSID) arasındaki fark
Yabancı yatırımla ilgili tahkimde iki ayrı yol birbirine karıştırılmamalıdır. Birincisi ticari tahkimdir: burada uyuşmazlık, ortaklar arasındaki sözleşmeden (pay sahipleri sözleşmesi, hisse devir sözleşmesi vb.) doğar ve taraflar uyuşmazlığı ICC (Milletlerarası Ticaret Odası), ISTAC (İstanbul Tahkim Merkezi), LCIA veya benzeri bir kurumun kuralları çerçevesinde hakemler önüne taşır. Bu yol, bir şirket sahibinin yabancı ortağıyla yaşadığı kâr veya hisse uyuşmazlığında çoğunlukla doğru adrestir. İkincisi yatırım tahkimidir: bu, bir yabancı yatırımcının bir devlete karşı, o devletin imzaladığı iki taraflı yatırım anlaşmasından (BIT) veya ilgili mevzuattan doğan haklarına dayanarak başvurabileceği, çoğunlukla ICSID (Yatırım Anlaşmazlıklarının Çözümü için Uluslararası Merkez) bünyesinde yürüyen bir mekanizmadır. Yatırım tahkiminin muhatabı özel bir ortak değil, devlettir ve kamulaştırma, ayrımcı muamele veya adil ve hakkaniyete uygun muamele yükümlülüğünün ihlali gibi iddiaları konu alır. Kısacası: ortağınızla aranızdaki sözleşmesel uyuşmazlık için kural olarak ticari tahkim; yatırımınıza devlet eliyle yapılan bir müdahale için ise yatırım tahkimi gündeme gelir.
Tahkimin bu uyuşmazlıklardaki başlıca avantajları
Hisse ve kâr uyuşmazlıklarında tahkimin tercih edilmesinin somut nedenleri vardır. Birincisi gizliliktir: ortaklar arası anlaşmazlıkların aleni bir mahkeme dosyasında değil, kapalı bir tahkim sürecinde görülmesi, şirketin itibarını, ticari sırlarını ve müşteri ilişkilerini korur. İkincisi tarafsızlıktır: yabancı ortak, kendisini yerel mahkemeler önünde dezavantajlı hissedebilir; nötr bir tahkim merkezi ve uzman hakemler, her iki taraf için de güven verir. Üçüncüsü uzmanlıktır: taraflar şirketler hukuku ve değerleme konularında deneyimli hakemleri seçebilir. Dördüncüsü icra edilebilirliktir: Türkiye'nin de taraf olduğu 1958 tarihli New York Sözleşmesi sayesinde, verilen hakem kararı 170'i aşkın ülkede, sınırlı istisnalar dışında tanınıp tenfiz edilebilir; bu, yabancı ortağın yurt dışındaki malvarlığına ulaşmak açısından kritiktir. Türkiye'de yabancılık unsuru taşıyan tahkimler bakımından 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu temel düzenlemedir.
Süreç, maliyet ve süre konusunda gerçekçi olmak
Tahkimden yararlanabilmenin ön koşulu, taraflar arasında geçerli bir tahkim şartının (tahkim sözleşmesinin) bulunmasıdır. Bu şart genellikle pay sahipleri sözleşmesine veya hisse devir sözleşmesine yerleştirilir ve hangi uyuşmazlıkların tahkime götürüleceğini, uygulanacak kurumu ve kuralları, hakem sayısını, tahkim yerini (seat), tahkim dilini ve esasa uygulanacak hukuku açıkça belirlemelidir. Maliyet açısından gerçekçi olmak gerekir: devlet mahkemelerinin aksine hakem ücretleri ve kurumun idari masrafları taraflarca karşılanır ve bu masraflar çoğunlukla uyuşmazlık değerine göre belirlenir; dolayısıyla düşük tutarlı uyuşmazlıklarda tahkim görece pahalı kalabilir. Buna karşılık, kurumsal tahkim tek dereceli işlediğinden ve klasik istinaf-temyiz aşamaları bulunmadığından, yüksek değerli ve sınır ötesi ortaklık uyuşmazlıkları çoğu zaman mahkemeye göre daha kısa sürede sonuçlanır. Hakemlerin atanması, yazılı aşamalar ve duruşmalar yine de belirli bir zaman alır; bu nedenle stratejiyi baştan doğru kurmak önemlidir.
Sık karşılaşılan durumlar — kendinizi bu tabloda görüyor musunuz?
Uygulamada en çok şu durumlarla karşılaşıyoruz. Şu sorulardan herhangi birine "evet" ya da "emin değilim" diyorsanız, bir an önce bir uzmana danışmanızda fayda var: Yabancı ortağınız, kârları sürekli şirkette tutarak size dağıtım yapmaktan kaçınıyor mu? Hisselerinizi devretmek veya ortağınızın payını almak istiyorsunuz ama değerleme ve devir koşullarında anlaşamıyor musunuz? Ortaklıktan çıkmak ya da ortağınızı çıkarmak istiyor, fakat sözleşmedeki çıkış mekanizmasının nasıl işleyeceğini bilmiyor musunuz? Sözleşmenizde "uyuşmazlıklar tahkimle çözülür" yazıyor ama hangi kurum, hangi yer ve hangi dilde olduğu belirsiz mi? Yatırımınıza yönelik bir müdahalenin özel ortağınızdan mı yoksa bir kamu işleminden mi kaynaklandığını ve buna göre ticari tahkim mi yatırım tahkimi mi gerektiğini ayırt edemiyor musunuz? Bu boşluklar ve belirsizlikler, doğru zamanda atılmayan adımlar nedeniyle hem hakkınızı hem de yatırımınızı riske atabilir.
Yatırımınızı korumak için doğru adımları zamanında atın
Hisse ve yatırım uyuşmazlıklarında en değerli şey, henüz ilişki tam kopmadan, elinizdeki sözleşmesel ve kanuni hakları doğru okumak ve doğru forumda harekete geçmektir. Acele veya plansız bir adım, lehinize işleyebilecek bir tahkim şartını işlevsiz hâle getirebilir ya da sizi tam da kaçınmak istediğiniz uzun ve yıpratıcı bir sürece sürükleyebilir. Sözleşmenizin tahkim şartını, pay sahipleri sözleşmenizin çıkış ve değerleme hükümlerini ve önünüzdeki seçenekleri bir uzmanla birlikte değerlendirmek, atacağınız her adımı daha güvenli kılar.
Bu yazı genel bilgilendirme amaçlıdır ve hukuki danışmanlık yerine geçmez. Her ortaklık, sözleşme ve yatırım ilişkisi kendine özgü olup, somut durumunuz için mutlaka bir avukata danışmanızı öneririz.
Yabancı ortaklı bir şirkette en büyük güvence, uyuşmazlık derinleşmeden alınan doğru hukuki kararlardır. Bursa'daki ofisimizde, pay sahipleri ve hisse devir sözleşmelerinin müzakeresinden tahkim şartının kaleme alınmasına, ICC veya ISTAC gibi kurumlar önündeki ticari tahkim süreçlerinin yürütülmesinden yatırım tahkimi ihtimalinin değerlendirilmesine ve hakem kararlarının tanınıp tenfizine kadar her aşamada Karadayı Hukuk & Arabuluculuk yanınızda. Şirketinizi ve yatırımınızı güvenle korumak için bizimle iletişime geçmekten çekinmeyin.